Cơ cấu lại khoản nợ nước ngoài là gì

Trong những năm gần đây, nền kinh tế nước nhà đang có những chuyển biến tích cực, nhu cầu huy động và sử dụng vốn của doanh nghiệp tăng cao. Tuy nhiên, không phải doanh nghiệp nào cũng có sẵn nguồn vốn để tiếp tục đầu tư phát triển nên việc sử dụng các khoản vay từ nhiều nguồn khác nhau luôn là một phương án hữu hiệu trong việc quản lý tài chính doanh nghiệp. Hiện nay, bên cạnh việc vay vốn từ các ngân hàng trong nước, các doanh nghiệp thường tìm cách tiếp cận và vay vốn từ nước ngoài để mở rộng sản xuất, phát triển các hoạt động kinh doanh và các dự án đầu tư. Trong khuôn khổ quản lý nợ nước ngoài của Chính phủ Việt Nam và quy định pháp luật hiện hành, doanh nghiệp đi vay khi thực hiện vay, trả nợ nước ngoài phải tuân thủ các điều kiện vay, trả nợ nước ngoài; thực hiện đăng ký khoản vay, mở và sử dụng tài khoản, rút vốn và chuyển tiền, báo cáo tình hình thực hiện khoản vay theo quy định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam. Mặc dù hiện nay hầu hết các các doanh nghiệp đi vay đã thực hiện đúng các quy định về vay, trả nợ nước ngoài này, tuy nhiên vẫn còn một số doanh nghiệp chưa tìm hiểu kỹ dẫn đến hiểu sai quy định khi thực hiện khoản vay nước ngoài và dẫn đến một số hậu quả đáng tiếc. Hiểu được vấn đề này, trong phạm vi bài viết này chúng tôi sẽ nêu rõ một số lưu ý mà Bên Đi Vay cần nắm rõ và tuân thủ khi vay, trả nợ nước ngoài không được Chính phủ bảo lãnh, để hạn chế sai sót và vi phạm.

Vậy khoản vay nước ngoài không được Chính phủ bảo lãnh là gì?

Theo quy định Khoản 2 Điều 3 Nghị định 219/2013/NĐ-CP, khoản vay nước ngoài không được Chính phủ bảo lãnh hay còn gọi là vay nước ngoài tự vay, tự trả, là việc bên đi vay thực hiện vay nước ngoài theo phương thức tự vay, tự chịu trách nhiệm trả nợ với bên cho vay nước ngoài [Khoản Vay Nước Ngoài].

Như vậy, một công ty thành lập và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam [bao gồm công ty có vốn đầu tư nước ngoài] [Bên Đi Vay] được phép vay vốn từ các tổ chức, cá nhân nước ngoài [Bên Cho Vay] để đáp ứng nhu cầu vốn của Bên Đi Vay, thì khoản vay giữa Bên Đi Vay và Bên Cho Vay này cũng được gọi là Khoản Vay Nước Ngoài và phải đáp ứng điều kiện theo quy định pháp luật Việt Nam về vay, trả nợ nước ngoài.

Tuy nhiên, đối với khoản vay mà Bên Cho Vay là cá nhân nước ngoài được phép cư trú tại Việt Nam từ 12 tháng trở lên [ví dụ đã được cấp thẻ tạm trú cho thời hạn từ 12 tháng trở lên]. Khoản vay đó không được xem là Khoản Vay Nước Ngoài và không chịu sự điều chỉnh bởi các quy định pháp luật Việt Nam về vay, trả nợ nước ngoài.

Các vấn đề pháp lý cơ bản cần lưu ý đối với Khoản Vay Nước Ngoài

• Đăng ký với Ngân hàng Nhà nước

Khoản vay thuộc đối tượng phải thực hiện đăng ký/không đăng ký với Ngân hàng Nhà nước bao gồm:

• Khoản vay ngắn hạn nước ngoài [Khoản Vay Ngắn Hạn] có thời hạn vay không quá một năm không là đối tượng phải đăng ký với Ngân hàng Nhà nước [trừ trường hợp khoản vay ngắn hạn được gia hạn mà tổng thời hạn khoản vay trên một năm hoặc không được gia hạn nhưng vẫn còn dư nợ gốc sau 10 ngày kể từ ngày kết thúc thời hạn một năm tính từ ngày rút vốn đầu tiên];

• Khoản vay trung, dài hạn nước ngoài [Khoản Vay Trung, Dài Hạn] với thời hạn vay trên một năm hoặc khoản vay ngắn hạn được gia hạn hoặc vẫn còn dư nợ sau khi kết thúc thời hạn vay như nêu trên, Bên Đi Vay sẽ phải tiến hành thực hiện thủ tục đăng ký khoản vay nước ngoài với Ngân hàng Nhà nước;

• Tuy nhiên, Khoản Vay Trung, Dài Hạn dưới hình thức nhập khẩu hàng hóa trả chậm không cần phải đăng ký với Ngân hàng Nhà nước.

Bên Đi Vay phải nộp hồ sơ đăng ký khoản vay cho Ngân hàng Nhà nước Việt Nam trong vòng 30 ngày kể từ ngày:

• Các bên ký thỏa thuận gia hạn Khoản Vay Ngắn Hạn thành Khoản Vay Trung, Dài Hạn;

• Ngày tròn một năm kể từ ngày rút vốn đầu tiên đối với Khoản Vay Ngắn Hạn không có hợp đồng gia hạn nhưng còn dư nợ gốc tại thười điểm tròn một năm kể từ ngày rút vốn đầu tiên; hoặc

• Các bên ký hợp đồng vay trung, dài hạn hoặc thỏa thuận rút vốn [nếu các bên đã ký hợp đồng khung về việc vay trung, dài hạn].

Bên Đi Vay cần lưu ý, khi thay đổi bất kỳ nội dung nào liên quan đến Khoản Vay Nước Ngoài đã được đề cập tại văn bản xác nhận đăng ký khoản vay nước ngoài của Ngân hàng Nhà nước, Bên Đi Vay có trách nhiệm phải thực hiện đăng ký thay đổi Khoản Vay Nước Ngoài với Ngân hàng Nhà nước, trừ một số trường hợp Bên Đi Vay chỉ phải gửi thông báo với Ngân hàng Nhà nước, bao gồm: Kế hoạch rút vốn, trả nợ, chuyển phí thay đổi trong vòng 10 [mười] ngày so với kế hoạch rút vốn, trả nợ, chuyển phí đã được Ngân hàng Nhà nước xác nhận trước đó; Thay đổi địa chỉ Bên Đi Vay trong tỉnh, thành phố nơi Bên Đi Vay đặt trụ sở chính; Thay đổi Bên Cho Vay, các thông tin liên quan về Bên Cho Vay hoặc thay đổi tên giao dịch thương mại của ngân hàng cung ứng dịch vụ tài khoản.

Bên Đi Vay phải thực hiện đăng ký/ thông báo thay đổi trong vòng 30 ngày kể từ ngày thay đổi hoặc nhận được thông báo thay đổi. Trường hợp Bên Đi Vay không thực hiện thủ tục đăng ký/đăng ký thay đổi Khoản Vay Nước Ngoài tại Ngân hàng Nhà nước Việt Nam thì Bên Đi Vay có thể bị xử phạt hành chính lên đến 60.000.000 đồng.

• Tài khoản nhận tiền vay

Theo quy định tại Khoản 1 Điều 24 Thông tư Thông tư 03/2016/TT-NHNN: Tài khoản vay, trả nợ nước ngoài là tài khoản thanh toán của Bên Đi Vay mở tại ngân hàng cung ứng dịch vụ tài khoản để thực hiện rút vốn, trả nợ Khoản Vay Nước Ngoài và các giao dịch chuyển tiền khác liên quan đến hoạt động vay, trả nợ nước ngoài, bảo lãnh cho khoản vay nước ngoài [Tài Khoản Vay].

Căn cứ các quy định về tài khoản nhận tiền vay theo quy định của pháp luật ngoại hối, có thể phân loại thành hai đối tượng như sau:

• Bên Đi Vay là doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài; và

• Bên Đi Vay không là doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài.

Doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài, bao gồm:

• Doanh nghiệp được thành lập theo hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế, trong đó có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông và phải thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư; hoặc

• Doanh nghiệp không thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản này có nhà đầu tư nước ngoài sở hữu từ 51% vốn điều lệ trở lên của doanh nghiệp, bao gồm:

1. 1. Doanh nghiệp có nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào doanh nghiệp [hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện hoặc không có điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài] dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài sở hữu từ 51% vốn điều lệ trở lên của doanh nghiệp;
   2. Doanh nghiệp được thành lập sau khi chia tách, sáp nhập, hợp nhất dẫn đến nhà đầu tư nước ngoài sở hữu từ 51% vốn điều lệ trở lên của doanh nghiệp;
   3. Doanh nghiệp được thành lập mới theo quy định của pháp luật chuyên ngành;

• Doanh nghiệp dự án do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện dự án PPP theo quy định của pháp luật về đầu tư.

Như vậy, đối với Bên Đi Vay là doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài thì:

• Nếu là Khoản Vay Trung, Dài Hạn, khoản vay này phải được chuyển vào tài khoản vốn đầu tư trực tiếp của doanh nghiệp [DICA], sau đó từ DICA có thể giải ngân vào tài khoản thanh toán của doanh nghiệp để chi trả cho các mục đích vay;

• Nếu là Khoản Vay Ngắn Hạn, khoản vay này có thể được chuyển vào DICA tương tự như trường hợp nêu trên hoặc Tài Khoản Vay [không phải DICA] của doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài mà tài khoản này chỉ sử dụng cho mục đích nhận tiền vay và trả nợ vay liên quan đến các khoản vay nước ngoài ngắn hạn. Mỗi Khoản Vay Ngắn Hạn chỉ được thực hiện thông qua một ngân hàng cung ứng dịch vụ tài khoản. Bên Đi Vay có thể dùng một tài khoản cho một hoặc nhiều khoản vay nước ngoài ngắn hạn.

Đối với Bên Đi Vay không phải là doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài: khoản vay nước ngoài [bất kỳ là Khoản Vay Ngắn Hạn hay Trung, Dài Hạn] đều sẽ được chuyển vào Tài Khoản Vay. Mỗi Khoản Vay Nước Ngoài này chỉ được thực hiện thông qua một ngân hàng cung ứng dịch vụ tài khoản và Bên Đi Vay cũng có thể dùng một tài khoản cho một hoặc nhiều khoản vay nước ngoài ngắn hạn.

Vậy trường hợp Bên Cho Vay là cá nhân nước ngoài được phép cư trú tại Việt Nam từ 12 tháng trở lên có nhu cầu cho Bên Đi Vay vay tiền thì sẽ áp dụng như thế nào?

Đối với Bên Cho Vay là cá nhân nước ngoài được phép cư trú tại Việt Nam từ 12 tháng trở lên:theo quy định tại Khoản 1 Điều 3 Nghị định 219/2013/NĐ-CP thì vay nước ngoài là việc Bên Đi Vay nhận khoản tín dụng từ người không cư trú thông qua việc ký kết và thực hiện các thỏa thuận vay nước ngoài dưới hình thức hợp đồng vay, hợp đồng mua bán hàng trả chậm, hợp đồng ủy thác cho vay, hợp đồng cho thuê tài chính hoặc phát hành công cụ nợ của Bên Đi Vay. Do đó, trường hợp Bên Cho Vay là cá nhân nước ngoài được phép cư trú tại Việt Nam từ 12 tháng trở lên, khoản vay này không được xem là Khoản Vay Nước Ngoài và không chịu sự điều chỉnh bởi các quy định pháp luật Việt Nam về vay, trả nợ nước ngoài. Do đó:

• Nếu Bên Cho Vay cho vay bằng nguồn thu nhập hợp pháp tại Việt Nam: Các Bên có thể tự do thỏa thuận cho vay theo quy định pháp luật dân sự mà không chịu sự điều chỉnh bởi quy định pháp luật về vay, trả nợ nước ngoài.

• Nếu Bên Cho Vay sử dụng nguồn thu hợp pháp tại nước ngoài cho vay: Mặc dù khoản vay này không được xem là Khoản Vay Nước Ngoài và không chịu sự điều chỉnh bởi các quy định pháp luật về vay, trả nợ nước ngoài. Nhưng hiện tại pháp luật Việt Nam chưa có khung pháp lý điều chỉnh và quy định rõ ràng cho trường hợp này. Do đó, trên thực tế để Bên Đi Vay nhận được khoản vay này từ Bên Cho Vay, một số ngân hàng đã hướng dẫn chuyển tiền thông qua DICA hoặc Tài Khoản Vay như quy định về Khoản Vay Nước Ngoài ở trên.

Trường hợp, các bên không tuân thủ các quy định trên liên quan đến nhận tiền vay, thì có thể bị phạt hành chính nếu có hành vi vi phạm như sau:

• Không thực hiện đúng các quy định của pháp luật về việc mở, đóng, sử dụng tài khoản tại Việt Nam để thực hiện một trong các hoạt động: Đầu tư nước ngoài vào Việt Nam; đầu tư của Việt Nam ra nước ngoài; vay, trả nợ nước ngoài, với mức xử phạt hành chính lên đến 100.000.000 đồng;

• Thực hiện việc rút vốn, trả nợ đối với các khoản vay nước ngoài không đúng quy định của pháp luật, với mức xử phạt hành chính lên đến 100.000.000 đồng;

• Không chấp hành các quy định của pháp luật về vay, trả nợ nước ngoài [trừ các hành vi nêu trên], với mức xử phạt hành chính lên đến 400.000.000 đồng;

• Cho vay bằng hình thức thanh toán tiền mặt, với mức xử phạt hành chính lên đến 400.000.000 đồng, buộc nộp vào ngân sách nhà nước số lợi bất hợp pháp có được do thực hiện hành vi vi phạm và không cho mở rộng phạm vi, quy mô và địa bàn hoạt động trong thời gian chưa khắc phục xong vi phạm;

Ngoài ra, Bên Cho Vay có thể phải chịu thuế thu nhập doanh nghiệp/thuế thu nhập cá nhân từ thu nhập tiền lãi vay và phải được giữ lại bởi Bên Đi Vay để kê khai và nộp thuế cho cơ quan thuế có thẩm quyền theo quy định pháp luật.

Trên đây là một số vấn đề pháp lý liên quan đến khoản vay nước ngoài không được Chính phủ bảo lãnh mà Bên Đi Vay cần phải nắm rõ và tuân thủ để thực hiện đúng, hạn chế sai sót dẫn đến hậu quả đáng tiếc.

Xung đột pháp luật không phải là vấn đề mới, đặc biệt là trong hệ thống pháp luật năng động như Việt Nam. Xung đột pháp luật thường đề cập đến một vấn đề chịu sự điều chỉnh của hai hoặc nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Trong đó, các văn bản pháp luật này có thể đưa ra những hướng dẫn hoặc quy định trái ngược nhau. Sự xung đột pháp luật liên quan đến phạt hợp đồng là một ví dụ điển hình.

Xem thêm: Tổng Quan Về Phạt Vi Phạm Hợp Đồng [phần 2].

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, vấn đề phạt hợp đồng chịu sự điều chỉnh của ba văn bản pháp luật là Bộ luật Dân sự 2015, Luật thương mại 2005 và Luật Xây dựng 2014. Để hiểu rõ hơn về các quy định liên quan đến phạt vi phạm theo hợp đồng trong pháp luật Việt Nam, vui lòng xem các bài viết trước của tác giả, cụ thể là Khái quát và Điều kiện áp dụng Thỏa thuận Phạt Vi Phạm Hợp đồng và Mức phạt vi phạm và các xác định mức phạt vi phạm trong thực tiễn.

Phạt vi phạm hợp đồng và sự xung đột

Về phạt hợp đồng, tất cả các văn bản pháp luật đã đề cập ở trên đều thống nhất rằng phạt vi phạm hợp đồng chỉ được áp dụng khi có thỏa thuận bằng văn bản. Theo đó, các bên có quyền thương lượng về mức phạt hợp đồng sẽ áp dụng trong giao dịch giữa các bên. Tuy nhiên, các văn bản pháp luật đó lại đưa ra các hướng dẫn khác nhau về giới hạn của mức phạt vi phạm hợp đồng. Trong khi Bộ luật Dân sự cho phép các bên thỏa thuận về mức phạt vi phạm hợp đồng không bị giới hạn, thì Luật Thương mại và Luật Xây dựng lại đưa ra một mức giới hạn cho phạt vi phạm hợp đồng, lần lượt là 8% và 12%.

Ngoài sự khác biệt về mức giới hạn cho phạt vi phạm hợp đồng, Luật Xây dựng cũng đưa ra quy định về công trình xây dựng nào sẽ phải tuân thủ quy định về mức phạt vi phạm hợp đồng. Cụ thể, theo khoản 2 Điều 146 Luật Xây dựng, mức phạt vi phạm hợp đồng không được vượt quá 12% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm đối với công trình xây dựng sử dụng vốn ngân sách nhà nước. Nói cách khác, mặc dù phạm vi điều chỉnh của Luật Xây dựng là bao gồm tất cả các quan hệ xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam, nhưng chỉ công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước mới bị giới hạn về mức phạt vi phạm hợp đồng.

Tuy nhiên, Luật Xây dựng lại không có hướng dẫn cụ thể nào về mức phạt hợp đồng tối đa đối với công trình xây dựng thương mại mà không sử dụng vốn ngân sách nhà nước. Đối chiếu với Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại, các văn bản pháp luật này không có sự phân biệt nào về chủ thể chịu phạt vi phạm hợp đồng. Do đó, sự phân biệt như vậy giữa các công trình xây dựng theo Luật Xây dựng đã dẫn đến câu hỏi rằng liệu công trình xây dựng không sử dụng vốn nhà nước thì phải chịu sự điều chỉnh theo Bộ luật Dân sự hay Luật Thương mại về mức phạt vi phạm hợp đồng. Ví dụ, nếu cả hai bên trong quan hệ xây dựng không sử dụng vốn nhà nước đều là pháp nhân thương mại chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại, thì liệu rằng mức phạt vi phạm hợp đồng sẽ bị giới hạn ở mức tối đa là 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm theo Điều 301 Luật Thương mại 2005 hay sẽ phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên mà không có bất kỳ giới hạn nào theo Bộ luật Dân sự?

Trong nhiều năm, đây vẫn là một vấn đề đáng chú ý và nhận được nhiều sự quan tâm. Để trả lời cho câu hỏi trên, chúng ta cần phải làm rõ vùng xám của pháp luật, vốn là tiền đề cho nhiều cuộc tranh luận sôi nổi trong ngành luật. Đó là xung đột pháp luật về phạm vi điều chỉnh.

Xung đột pháp luật về phạm vi điều chỉnh

Bộ luật Dân sự được mệnh danh là anh cả trong hệ thống pháp luật Việt Nam, bởi lẽ Bộ luật này điều chỉnh tất cả các quan hệ dân sự tại Việt Nam. Bộ luật đưa ra một định nghĩa khá rộng và tổng quát về quan hệ dân sự, theo đó cho phép Bộ luật này có thể điều chỉnh hầu hết các giao dịch thuộc thẩm quyền của pháp luật Việt Nam.

Ngược lại, cả Luật Thương mại và Luật Xây dựng đều được coi là luật chuyên ngành và chỉ điều chỉnh một đối tượng nhất định, lần lượt là quan hệ thương mại và quan hệ xây dựng. Cụ thể, Luật Thương mại điều chỉnh tất cả các quan hệ/hoạt động thương mại trên lãnh thổ Việt Nam hoặc các quan hệ mà ít nhất một trong các bên là thương nhân. Trong khi đó, Luật Xây dựng điều chỉnh tất cả các quan hệ/hoạt động xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam.

Trên thực tế, các luật trên hiếm khi xung đột trực tiếp với nhau. Điều này có thể được cho là nhờ vào nguyên tắc giải quyết xung đột giữa luật chung và luật chuyên ngành được quy định trong Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại. Về mặt lý thuyết, khái niệm của nguyên tắc này là: nếu có sự khác biệt giữa các bộ luật/luật liên quan đến một vấn đề cụ thể nào đó thì các luật chuyên ngành về vấn đề đó sẽ được ưu tiên áp dụng, với điều kiện là các quy định của pháp luật chuyên ngành được áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự được quy định trong Bộ luật Dân sự. Nếu không, luật chung sẽ được ưu tiên.

Cụm từ luật chung không chỉ đề cập đến Bộ luật Dân sự mà còn đề cập đến Luật Thương mại. Mặc dù Luật Thương mại được coi là luật chuyên ngành, nhưng dưới góc độ của các luật chuyên ngành khác, Luật Thương mại vẫn có thể được coi là luật chung. Cụ thể, theo khoản 2 Điều 4 Luật Thương mại, trường hợp hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật chuyên ngành đó. Vì vậy, trong trường hợp một vấn đề thuộc đối tượng điều chỉnh của cả Luật Thương mại và các luật chuyên ngành khác thì quy định của các luật chuyên ngành khác đó sẽ được ưu tiên áp dụng. Trong trường hợp này, Luật Thương mại được xem là luật chung.

Hơn nữa, Luật Thương mại cũng quy định rằng nếu hoạt động thương mại không được quy định trong Luật Thương mại và luật chuyên ngành khác thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự. Do đó, chúng ta có thể kết luận rằng nếu một vấn đề thuộc đối tượng điều chỉnh của cả Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại và Luật Xây dựng thì khi đó, các nguyên tắc về trình tự áp dụng giữa các luật này như sau:

1. Nếu vấn đề được điều chỉnh bởi các quy định của Luật Xây dựng thì quy định của Luật Xây dựng sẽ được ưu tiên áp dụng;
2. Nếu vấn đề không được điều chỉnh bởi các quy định của Luật Xây dựng thì quy định của Luật Thương mại sẽ được ưu tiên áp dụng;
3. Nếu vấn đề không được điều chỉnh bởi cả quy định của Luật Xây dựng và Luật Thương mại thì quy định của Bộ luật Dân sự sẽ được áp dụng.

Với nguyên tắc nhất quán như trên, việc phân biệt về phạm vi điều chỉnh giữa các luật này tương đối dễ dàng. Tuy nhiên, trên thực tế, trình tự này dường như không được áp dụng rõ ràng như vậy.

Thực tiễn và quan điểm của Tòa án

Đối với việc phạt vi phạm hợp đồng, tất cả các văn bản pháp luật nêu trên đều có quy định riêng. Theo các nguyên tắc về trình tự áp dụng đã đề cập ở trên, nếu một vấn đề /quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của cả ba văn bản pháp luật đó thì Luật Xây dựng sẽ được ưu tiên áp dụng hơn so với Luật Thương mại và Bộ luật Dân sự. Luật Thương mại sẽ được ưu tiên áp dụng hơn so với Bộ luật Dân sự. Trường hợp nếu Luật Xây dựng không đưa ra bất kỳ hướng dẫn hoặc quy định nào về vấn đề /quan hệ pháp luật đó thì sẽ được điều chỉnh bởi các quy định liên quan của Luật Thương mại. Nếu cả Luật Thương mại và Luật Xây dựng không đề cập đến vấn đề/quan hệ pháp luật đó thì Bộ luật Dân sự sẽ được áp dụng.

Như vậy, theo nguyên tắc này, trong trường hợp Luật Xây dựng không có quy định về phạt vi phạm hợp đồng đối với công trình xây dựng không sử dụng vốn nhà nước thì sẽ áp dụng quy định của Luật Thương mại về phạt theo hợp đồng. Do đó, mức phạt vi phạm hợp đồng đối với công trình xây dựng không sử dụng vốn nhà nước sẽ phải bị giới hạn ở mức tối đa là 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm theo Điều 301 Luật Thương mại 2005.

Tuy nhiên, theo quyết định giám đốc thẩm số 12/2019/KDTM-GĐT của Tòa án nhân dân Tối cao Việt Nam liên quan đến tranh chấp giữa hai pháp nhân thương mại về hợp đồng xây dựng, Hội đồng Thẩm phán của Tòa án nhân dân Tối cao nhận định: Luật Xây dựng với tư cách là luật chuyên ngành điều chỉnh hợp đồng xây dựng sẽ được ưu tiên áp dụng cho hợp đồng xây dựng trong trường hợp này. Trường hợp Luật Xây dựng không có quy định nào liên quan thì các quy định của Bộ luật Dân sự sẽ được ưu tiên áp dụng thay cho Luật Thương mại. Theo đó, trong vụ việc này, Hội đồng Thẩm phán đã bác bỏ quyết định giám đốc thẩm của Tòa án nhân dân Cấp cao về việc áp dụng Luật Thương mại để giải quyết tranh chấp về hợp đồng xây dựng. Tuy nhiên, Hội đồng Thẩm phán của Tòa án nhân dân Tối cao lại không đưa ra bất kỳ sự giải thích nào cho quyết định trên. Ngoài ra, trước khi quyết định Giám đốc thẩm trên được ban hành, Bộ Xây dựng cũng đã có ý kiến tương tự với Hội đồng Thẩm phán bằng Công văn phản hồi số 48/BXD-KTXD ngày 03/09/2019 rằng Bộ luật Dân sự sẽ được ưu tiên áp dụng thay vì Luật Thương mại liên quan đến phạt vi phạm trong hợp đồng xây dựng.

Theo quan điểm của tác giả, lý do đằng sau các quyết định trên có thể là vì Luật Xây dựng định nghĩa hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự. Điều này được thể hiện cụ thể qua quy định tại khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng: Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hoặc toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng. Quy định này của Luật Xây dựng đã bỏ qua nguyên tắc giải quyết xung đột giữa luật chung và luật chuyên ngành để chỉ định Bộ luật Dân sự cho việc điều chỉnh hợp đồng xây dựng thay cho Luật Thương mại.

Kết luận

Xung đột pháp luật là một thực trạng không mới trong hệ thống pháp luật. Nhiều nguyên tắc về trình tự áp dụng giữa các văn bản pháp luật đã được ban hành để giải quyết các xung đột pháp luật này. Tại Việt Nam, một trong những nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật nổi bật là nguyên tắc về trình tự áp dụng giữa các luật chung và luật riêng.

Mặc dù về mặt lý thuyết, nguyên tắc về trình tự áp dụng giữa các luật chung và luật riêng là khá rõ ràng, nhưng nguyên tắc này trên thực tế lại không được áp dụng cho toàn bộ vấn đề. Một ngoại lệ của nguyên tắc này được cho là khi luật chuyên ngành chỉ định trực tiếp một luật khác làm luật điều chỉnh thay vì tuân thủ theo trình tự của nguyên tắc. Trong đó, vấn đề về phạt vi phạm trong hợp đồng xây dựng là một ví dụ điển hình. Theo đó, nguyên tắc này đã được dễ dàng loại bỏ khi Luật Xây dựng chỉ định Bộ luật Dân sự là luật điều chỉnh thay cho Luật Thương mại

Hay nói cách khác, mức phạt vi phạm hợp đồng sẽ bị giới hạn tại 12% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm đối với hợp đồng xây dựng sử dụng vốn nhà nước. Tuy nhiên, sẽ không có giới hạn nào cho phạt vi phạm hợp đồng trong hợp đồng xây dựng không sử dụng vốn nhà nước. Tóm lại, đối với hợp đồng xây dựng, trình tự áp dụng về luật điều chỉnh sẽ lần lượt là Luật Xây dựng, Bộ luật Dân sự, và cuối cùng là Luật Thương mại.

Hiện nay, việc áp dụng các biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế ngoài tòa án [trọng tài, hòa giải, thương lượng] đang ngày càng phổ biến tại Việt Nam, đặc biệt là đối với các tranh chấp có giá trị lớn hoặc tranh chấp liên quan đến các giao dịch quốc tế. Trong một vụ tranh chấp, không phải lúc nào các bên tranh chấp cũng sẽ hợp tác và có thiện chí để cùng nhau giải quyết tranh chấp. Trong nhiều trường hợp, một bên tranh chấp phải viện dẫn đến các biện pháp khẩn cấp tạm thời từ hội đồng trọng tài hoặc tòa án để đảm bảo khả năng giải quyết vụ việc và thi hành phán quyết đối với bên còn lại. Đây là quyền và cũng là cách hữu hiệu để một bên bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình. Bài viết này sẽ tóm tắt các lưu ý chính mà các bên cần xem xét nếu họ muốn áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng trọng tài.

1. Biện pháp khẩn cấp tạm thời áp dụng bởi hội đồng trọng tài

Theo quy định tại Điều 48.1 Luật Trọng tài Thương mại 2010 [LTTTM], một bên tranh chấp có quyền yêu cầu hội đồng trọng tài hoặc tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời theo quy định của LTTTM hoặc pháp luật liên quan, trừ khi các bên có thỏa thuận khác. Cơ quan thi hành án dân sự sẽ hỗ trợ các bên thực hiện biện pháp khẩn cấp tạm thời được áp dụng.

Theo đó, hội đồng trọng tài có quyền ban hành các biện pháp khẩn cấp tạm thời quy định tại Điều 49.2 của LTTTM, gồm:

• cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp;

• cấm hoặc buộc bất kỳ bên tranh chấp nào thực hiện một hoặc một số hành vi nhất định nhằm ngăn ngừa các hành vi ảnh hưởng bất lợi đến quá trình tố tụng trọng tài;

• kê biên tài sản đang tranh chấp;

• yêu cầu bảo tồn, cất trữ, bán hoặc định đoạt bất kỳ tài sản nào của một hoặc các bên tranh chấp;

• yêu cầu tạm thời về việc trả tiền giữa các bên;

• cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp.

Các bên cũng cần lưu ý rằng, nếu một bên đã yêu cầu tòa án áp dụng một hoặc nhiều biện pháp khẩn cấp tạm thời theo Điều 49.2 LTTTM và đồng thời yêu cầu hội đồng trọng tài ban hành biện pháp khẩn cấp tạm thời tương tự thì hội đồng trọng tài sẽ từ chối yêu cầu đó. Ngược lại, một bên cũng không thể yêu cầu tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời nếu trước đó đã yêu cầu hội đồng trọng tài thực hiện, trừ trường hợp biện pháp khẩn cấp tạm thời đó không thuộc thẩm quyền của hội đồng trọng tài.

Khi đánh giá yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, hội đồng trọng tài có thể yêu cầu bên yêu cầu cung cấp một khoản đảm bảo tài chính. Người nộp đơn phải đảm bảo một khoản tiền, kim khí quý, đá quý tương đương với giá trị thiệt hại có thể phát sinh do áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời không đúng gây ra để bảo vệ lợi ích của bên bị yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời. Trong trường hợp việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời là không phù hợp, LTTTM cũng quy định rằng hội đồng trọng tài áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời không đúng hoặc vượt quá yêu cầu của một bên có thể bị một bên khởi kiện về những thiệt hại và tổn thất do việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời không phù hợp đó gây ra.

2. Biện pháp khẩn cấp tạm thời áp dụng bởi tòa án

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, nếu các bên trong hợp đồng đã thỏa thuận rằng tranh chấp phát sinh từ hợp đồng sẽ được giải quyết bằng trọng tài thì Tòa án sẽ không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đó. Tuy nhiên, tòa án vẫn đóng vai trò quan trọng trong quá trình tố tụng trọng tài. Một trong những vai trò quan trọng của tòa án là một bên có thẻ yêu cầu tòa án áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời theo quy định của LTTTM.

Theo đó, theo Điều 53 của LTTTM, một bên có thể yêu cầu tòa án có thẩm quyền áp dụng một hoặc nhiều biện pháp khẩn cấp tạm thời sau khi nộp đơn khởi kiện, đặc biệt là khi hội đồng trọng tài chưa được thành lập hoặc đối với các biện pháp khẩn cấp tạm thời mà hội đồng trọng tài không có thẩm quyền áp dụng. LTTTM cũng quy định rằng trình tự và thủ tục áp dụng, thay đổi, bổ sung hoặc hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời của tòa án sẽ tuân theo quy định của Bộ luật Tố tụng Dân sự.

Mặc dù Điều 48.1 của LTTTM quy định rằng tòa án có thể áp dụng biện pháp khẩm cấp tạm thời theo LTTTM và các luật có liên quan, bao gồm Bộ luật Tố tụng Dân sự, Điều 12 của Nghị quyết số 01/2014/NQ-HĐTP có thể được hiểu là tòa án chỉ được phép áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời được liệt kê theo Điều 49.2 của LTTTM. Thực vậy, trên thực tế, một số thẩm phán có quan điểm rằng tòa án không thể áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời ngoài các trường hợp theo Điều 49.2 của LTTTM, ví dụ như phong tỏa tài khoản ngân hàng của một bên tranh chấp, mặc dù việc phong tỏa tài khoản ngân hàng là một trong những biện pháp khẩn cấp tạm thời thuộc thẩm quyền của tòa án theo luật tố tụng dân sự. Tuy nhiên, chúng tôi có quan điểm rằng loại biện pháp khẩn cấp tạm thời mà tòa án có thể áp dụng trong vụ kiện trọng tài bao gồm cả những biện pháp mà hội đồng trọng tài có thể áp dụng theo Điều 49.2 LTTTM và những biện pháp thuộc thẩm quyền của tòa án theo luật tố tụng dân sự.

Hiện nay hoạt động bán lẻ ngày càng phát triển, nhất là trong giai đoạn Đại dịch Covid 19. Hàng loạt các chuỗi cung ứng bán lẻ hàng hóa, các công ty bán lẻ mọc lên khá nhiều, nhằm mục đích phục hồi kinh tế và thích nghi với giai đoạn dịch bệnh này.

Hoạt động bán lẻ đối với các doanh nghiệp trong nước khá đơn giản, thủ tục để đưa công ty đi vào hoạt động rất nhanh chóng. Tuy nhiên đối với nhà đầu tư nước ngoài, hoạt động bán lẻ lại có những ràng buộc và hạn chế nhất định.

Bài viết này sẽ giúp các nhà đầu tư dự kiến chuyển đổi lĩnh vực kinh doanh sang lĩnh vực bán lẻ có cái nhìn tổng quan và kiến thức cơ bản trước khi quyết định đầu tư.

Hiện nay có 2 hình thức bán lẻ mà các doanh nghiệp đang thực hiện:

1. Hình thức 1: Bán lẻ trực tuyến qua website, facebook, các trang thương mại điện tử như Tiki, Lazada, Shoppee: người tiêu dùng sẽ lên các trang bán hàng trực tuyến để tìm kiếm sản phẩm phù hợp, đặt hàng, thanh toán trực tuyến hoặc thanh toán sau khi nhận sản phẩm. Sau đó Công ty sẽ giao hàng đến địa chỉ người tiêu dùng.
2. Hình thức 2: Bán lẻ trực tiếp tại cửa hàng: người tiêu dùng có thể đến trực tiếp cửa hàng để lựa chọn sản phẩm và mua hàng.

Hình thức bán lẻ số 1 đang được khá đông các doanh nghiệp áp dụng để tiết kiệm chi phí thuê cửa hàng, vận hành và quản lý cửa hàng. Việc kinh doanh trực tuyến cũng khá thích hợp và được người tiêu dùng ưa chuộng vì để tiết kiệm thời gian trong việc di chuyển, hạn chế tiếp xúc và ngăn ngừa dịch bệnh trong giai đoạn Đại Dịch này.

Để Công ty có vốn đầu tư nước ngoài [Công ty] hoạt động trong lĩnh vực này, Công ty cần phải xin các giấy phép sau tại Sở Công Thương tại tỉnh/ thành phố nơi Công ty đặt trụ sở:

1. Giấy phép kinh doanh;
2. Giấy phép lập cơ sở bán lẻ tại từng cửa hàng bán lẻ của Công ty.

Một số ví dụ cụ thể:

• Điều kiện để được cấp Giấy Phép Kinh Doanh:

• • Nhà đầu tư nước ngoài là thành viên của các Điều ước quốc tế có cam kết mở cửa thị trường trong lĩnh vực mua bán hàng hóa;

• • Có kế hoạch phân bổ tài chính phù hợp cho hoạt động bán lẻ hàng hóa, cụ thể Nhà đầu tư cần dự trù các chi phí như: chi phí thuê văn phòng, chi phí nhân sự, chi phí marketing, chi phí mua hàng hóa, chi phí khác phù hợp với nguồn vốn hiện tại của Công ty;

• • Công ty có vốn đầu tư nước ngoài khi xin giấy phép kinh doanh phải có xác nhận không nợ thuế quá hạn nếu Công ty đã được thành lập trên 1 năm trở lên. Điều này cho thấy rằng, việc công ty hoạt động chưa hoàn thành các nghĩa vụ với cơ quan thuế, Công ty cũng không được chấp thuận cấp Giấy Phép Kinh Doanh.

Bên cạnh đó, các mặt hàng kinh doanh gồm: gạo; đường; vật phẩm đã ghi hình; sách, báo và tạp chí, Sở Công Thương chỉ xem xét cấp phép thực hiện quyền phân phối bán lẻ cho tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài đã có cơ sở bán lẻ dưới hình thức siêu thị, siêu thị mini, cửa hàng tiện lợi để bán lẻ tại các cơ sở đó. Đồng thời, các Công ty cần xem xét các mặt hàng kinh doanh bán lẻ có thuộc danh mục cấm, hạn chế kinh doanh hay không để tránh trường hợp bị từ chối khi xin cấp giấy phép.

Thời gian xin giấy phép kinh doanh: 10 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ đủ và hợp lệ.

• Điều kiện để được cấp giấy phép lập cơ sở bán lẻ:

• Hội đồng Kiểm tra nhu cầu kinh tế [Hội đồng ENT] do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nơi lập cơ sở bán lẻ thành lập trên cơ sở đề xuất của Cơ quan cấp Giấy phép.

• Hội đồng ENT gồm: Đại diện Ủy ban nhân dân cấp tỉnh hoặc đại diện cơ quan được Ủy ban nhân dân cấp tỉnh ủy quyền làm Chủ tịch Hội đồng ENT; đại diện Sở Công Thương, Sở Kế hoạch và Đầu tư và các sở, ban, ngành, tổ chức có liên quan làm thành viên hội đồng ENT. Trường hợp địa điểm lập cơ sở bán lẻ có vị trí tại khu vực địa lý cấp phường, xã, thị trấn tiếp giáp với tỉnh/thành phố trực thuộc trung ương khác thì Hội đồng ENT phải có đại diện của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh/thành phố tiếp giáp.

• Hội đồng ENT trên cơ sở đánh giá các tiêu chí nêu trên phải làm rõ sự phù hợp hoặc không phù hợp của địa điểm lập cơ sở bán lẻ để Chủ tịch Hội đồng ENT có văn bản kết luận đề xuất cho phép hoặc không cho phép lập cơ sở bán lẻ tại địa điểm đó.

Đối với việc lập cơ sở bán lẻ bao gồm kiểm tra nhu cầu kinh tế hay không kiểm tra nhu cầu kinh tế, Sở Công Thương đều phải hỏi ý kiến của Bộ Công Thương trước khi cấp phép.

• Thời gian xin cấp phép lập cơ sở bán lẻ:

• • Đối với cơ sở bán lẻ có kiểm tra nhu cầu kinh tế: 58 ngày làm việc.

• • Đối với cơ sở bán lẻ không kiểm tra nhu cầu kinh tế: 20 ngày làm việc.

Trên đây là những điều kiện, tiêu chí cơ bản để Nhà đầu tư có cái nhìn tổng quan đối với hoạt động bán lẻ. Việc bán lẻ có thể là hoạt động phổ biến và phát triển tại thị trường Việt Nam, nhưng để nhà đầu tư nước ngoài có thể hoạt động, cần trải qua 1 quá trình xin phép từ phía cơ quan nhà nước. Đây cũng chính là 1 rào cản để hạn chế cạnh tranh giữa các công ty có vốn nước ngoài và công ty Việt Nam

Như đã trình bày ở bài viết trước, khác với việc tiến hành khởi kiện tại Tòa Án, việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài có nhiều vấn đề đặc biệt cần lưu ý. Bên cạnh các vấn đề về kiểm tra tính hiệu lực của thỏa thuận trọng tài và thực hiện các công việc để đảm bảo quyền lựa chọn trọng tài, các vấn đề dưới đây cũng là những công việc quan trọng nhưng lại thường chưa được quan tâm đúng mực:

Xem thêm: Giải Quyết Tranh Chấp Bằng Trọng Tài [Phần 1].

3. Lựa chọn và phỏng vấn trọng tài viên

Một điểm khác biệt cơ bản khi giải quyết tranh chấp bằng trọng tài so với quy trình tố tụng của Tòa án là các bên sẽ được quyền lựa chọn trung tâm trọng tài và cả trọng tài viên để giải quyết tranh chấp của mình. Quy định này cho phép các bên tranh chấp được lựa chọn những trọng tài viên có chuyên môn và kỹ năng phù hợp nhất cho tranh chấp của các bên.

Xuất phát từ tính chung thẩm của phán quyết trọng tài, các bên cần thực sự cẩn trọng trong việc lựa chọn trọng tài viên để giải quyết tranh chấp của mình.

Tuy nhiên, một hội đồng trọng tài giỏi chỉ khi có trọng tài viên giỏi, việc hội đồng trọng tài có đủ năng lực giải quyết tranh chấp giữa các bên không sẽ phụ thuộc nhiều vào những trọng tài viên mà các bên lựa chọn. Trên thực tế, khi lựa chọn trọng tài viên, các bên thường có xu hướng chọn những trọng tài viên nổi tiếng hoặc có quen biết với mình, cách lựa chọn này tuy có nhiều lợi ích, nhưng cũng không hẳn phù hợp với mọi hoàn cảnh. Theo quan điểm của tác giả, trọng tài viên được lựa chọn nên là trọng tài viên phù hợp, họ không cần phải quá nổi tiếng nhưng phải có kiến thức, chuyên môn phù hợp. Bên cạnh đó, việc xem xét quan điểm của người được lựa chọn về vấn đề pháp lý tranh chấp cũng là một vấn đề để xem xét.

Ngoài ra, trước khi chính thức nộp hồ sơ chỉ định trọng tài viên, bên chỉ định nên dành thời gian để phỏng vấn sơ bộ đối với trọng tài viên mình dự định chỉ định về thời gian, chuyên môn, kinh nghiệm của họ đối với các vụ việc tương tự trước khi đưa ra quyết định cuối cùng. Việc trao đổi này chỉ là về quan điểm và những vấn đề chung nhằm đảm bảo trọng tài viên được chỉ định có đủ thời gian nghiên cứu và giải quyết vụ việc một cách tốt nhất, không đi sâu và tránh làm lộ quá nhiều thông tin vụ việc vì người này vẫn chưa được chính thức chỉ định làm trọng tài viên.

4. Lưu ý thực hiện quyền phản đối trong tố tụng trọng tài

Khi thực hiện tố tụng tại Tòa Án, nếu phát hiện Tòa án có sai sót trong quá trình giải quyết vụ án, và vụ việc đang được giải quyết theo hướng bất lợi cho mình. Bên bị bất lợi thường có xu hướng giữ bí mật các sai sót tố tụng đó lại để kháng cáo phúc thẩm hoặc yêu cầu xem xét lại theo thủ tục tái thẩm/giám đốc thẩm. Tuy nhiên, chiêu trò này sẽ không thể áp dụng khi giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài bởi tố tụng trọng tài không có thủ tục xem xét lại bản án.

Ngoài ra, theo quy định tại Điều 13 LTTT, trong trường hợp một bên phát hiện có vi phạm quy định của Luật này hoặc của thỏa thuận trọng tài mà vẫn tiếp tục thực hiện tố tụng trọng tài và không phản đối những vi phạm trong thời hạn do Luật này quy định thì mất quyền phản đối tại Trọng tài hoặc Tòa án. Do đó, dù là không đồng ý với thẩm quyền trọng tài hay các vi phạm về nội dung, thủ tục trong quá trình giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, các bên phải ngay lập tức thực hiện quyền phản đối để tránh trường hợp bị mất quyền.

Thực hiện tố tụng tại trọng tài là một quá trình dài và đòi hỏi người thực hiện phải có những kinh nghiệm và kiến thức nhất định, loạt bài giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và những vấn đề cần lưu ý này cũng không thể bao quát được hết tất cả những vấn đề phát sinh, tuy nhiên, chúng tôi mong rằng loạt bài viết này cũng đã mang lại được cho người đọc một số kiến thức hữu ích về việc giải quyết tranh chấp tại trọng tài để có thể vận dụng trong tương lai.

Video liên quan